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黄文基律师 黄文基律师,河源市律师协会公益法律服务工作委员会委员,中国政法大学在职研究生,专注于刑事辩护,坚持团队化服务,所在团队有上百宗刑事辩护经历,团队不断保持学习,提升服务质量,执业理念是:细节出魔鬼,也只有细节打动... 详细>>

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律师姓名:黄文基律师

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执业证号:14416201710257506

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法律文书

判决异议申请书范文

一、判决异议申请书范文

上诉人(原审被告):某某,男,汉族,1970年1月17日生,

户籍地:浙江省玉环县

身份证号:

被上诉人(原审原告):福建省某某鞋服有限公司

法定代表人:XXX

地址:福建省南安,

上诉人因不服福建省泉州市中级人民法院(2011)泉民初字第535号民事判决,原审认定事实不清、适用法律错误,特提出上诉:

上诉请求:

1、撤销泉州市中级人民法院所作(2011)泉民初字第535号民事判决中第一、第二项判决;发回重审或依法改判。

2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

上诉理由如下:

第一、根据双方于2010年10月15日签订的《年度经销合同》(以下简称合同)的约定,被上诉人诉请解除合同不符合合同约定解除的条件,其无权解除合同。理由如下:根据该合同第七条:违约及终止条款中第1款“乙方违约,经劝阻无效,甲方将视情况,随时可以采取停止供货、终止经销合约、取消经销资格等措施;…”、第3款“双方中任一方终止本合同,需提前一个月通知对方,…”、第6款“合同解除后,乙方应在三个月之内付清所欠甲方货款”。按照合同法相关规定合同解除只有约定解除和法定解除两种,上述条款就是双方在合同中明确约定的协议解除合同的条件。按照约定即使如被上诉人所言我方屡次拖欠货款存在违约行为的,被上诉人也应当按照该合同第七条第1款的约定首先必须“经劝阻”,如果无效的,甲方可视情况采取包括解除合同在内的相应措施。

按照合同双方约定:解除合同存在前置条件:①首先必须经过劝阻,劝阻无效的,才可以采取其他措施。被上诉人一审诉讼诉状中、举证证据中并未有任何因拖欠货款违约后向我方主张或劝阻的书面凭证,庭审中被上诉人也未有补充证据举证。②此外按照该合同第七条第3款约定任一方终止合同,需提前一个月通知对方。结合合同法第93、96条规定,即使被上诉人一审诉请能支持的前提也必须按照双方合同约定提前一个月通知我方,而目前证据中并无任何书面、口头通知证据,事实上被上诉人从来就未劝阻、通知过。③退一步,即使合同约定解除成就的,按照该合同第七条第6款我方也只需在解除后三个月内付清所欠货款,一审判决完全违背双方合同约定的付款期限。

一审既然按照合同法第93条规定判决就必须尊重合同双方当事人的意思自治,严格按照合同约定审理。令人遗憾的是一审庭审中既没有审查查明与此有关的事实,判决中也未有对此进行任何说理。完全无视当事人双方合同中上述约定,导致一审判决认定事实不清、适用法律错误。

第二、被上诉人要求我方偿还所谓欠款至起诉时绝大部分均尚未到履行期限,故无权要求我方偿还。①根据我方举证的2010年全年发货明细、2011年1-6月份发货明细及2011年上半年付款明细结合被上诉人举证的对账单及对账回执(详见一审反诉证据清单证据4、5、6,注:该组证据虽然系打印件、传真件,但每月结欠数额、本月发生额及累计结欠额等与波辉公司举证的对账单回执及明细高度一致,能够作为证据采信),2010年年底结欠额为8326771.57元(详见2011年1月对账明细),但2011年1月至7月我方付款合计7323441.02元。由于双方未明确付款是支付哪一期、哪一项下的欠款,以结欠先后顺序可认为是偿还上年度结欠款,那么只余剩100多万。我方即使拖欠货款,根据合同约定被上诉人必须先劝阻,要解除的也必须提前一个月通知,这是前置条件。在其未履行上述义务情况下无权要求解除合同偿还欠款。②2011年1-6月份的经销额相加的数额为5242106.05元。加上7月份的经销额(具体金额见对方举证的2011年8月4日对账单显示是764345.5元),那么经销额1-7月份为6006451.55元,基本和对方起诉额相等。也即今年仅半年时间经营额就为600多万元,按照合同约定该笔欠款必须到2011年12月31日前付清,而被上诉人起诉时根本未到合同约定的履行期限。③2010年版合同第六条第4、6点明确规定如“乙方不配合对账,不及时回传对账单或寄送对账单原件给甲方,视为乙方信用缺失…”,也即我方按约对账、回传或寄送对账单的,每月、每年的结欠数额即为被上诉人给予我方的信用额度。事实上我方多年来均按此约定履行对账、回传或寄送义务,从没有违反此约定,这点能够与被上诉人多年来从未要求我方偿还欠款的事实相互予以印证。故被上诉人认为我方长期拖欠货款的理由不能成立,希望二审在认定本案货款偿还期限时能够结合信用额度从合同整体的角度考虑。

第三、一审认定我方在合同履行期间,未经被上诉人同意擅自转让经销权给案外人,故判定依约解除合同系认定事实错误。理由如下:①2011年8月10日该份未生效协议内容中载明:该协议中丙方:陈继胜是公司法定代表人陈洪七的侄子(是亲叔侄),事实上是被上诉人授意陈继胜与我方磋商交接事宜,其对此是明知的(理由:在该协议中第三条第3款中提及的详见附件二《对外债权统计表》,即是被上诉人在向江苏盐城起诉我方中举证的该份证据,该份证据中被上诉人代表签字人为陈金龙,结合我方一审反诉中举证的证据8中代表被上诉人签字的也是此人)。一审认定完全无视上述证据直接认定导致事实判断错误。②事实上,该份协议是被上诉人以断货行为逼迫我方转让经营权,并授意案外人陈继胜接手江苏地区经销权,但是由于该协议中主要的条款未能达成一致(处于空白状态),更为重要的是被上诉人未予以盖章确认,根据该协议最后一条:本协议经甲乙丙三方签订之日起生效,故该份协议根本未产生法律上的效力。一审以此未生效协议判定我方擅自转让经销权无法律依据。③相反:2011年8月15日被上诉人公司与案外人也即江苏南京地区经销商王恒斌签订了取代我方地位的年度经销合同(合同期限为2011年8月15日至2012年9月30日,经销区域完全与我方相同,且合同期也覆盖我方原来的合同期,该协议的真实性一审庭审中被上诉人已认可)。被上诉人上述行为未经我方同意,未协商解除双方经销合同的情况下,擅自将江苏省总代理权另授权给案外人,这才是严重的违约行为。④最后,退一步讲,即使认定我方擅自转让经营权的,请问合同中有那条规定了转让经营权的,被上诉人可以立即解除合同的?一审在没有合同明确约定情况下径行判决的法律依据在哪里?

第四、一审严重违反法定程序,不尊重上诉人合法诉讼权利,请求二审查明:①一审开庭时双方明确在庭审笔录中载明“庭后将邮寄书面代理意见至法庭,并以书面代理意见为准”(详见一审庭审记录),我方在庭后于2011年12月26日发出书面代理意见,可笑是一审法院于2011年12月23日就直接予以判决,一审有没有尊重上诉人的诉讼权利显而易见!②一审中上诉人提起反诉,按照《国务院诉讼费用缴纳办法》第十八条:被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求,人民法院决定合并审理的,分别减半交纳案件受理费。一审时上诉人明确指出我方提出反诉的按规定需减半收取案件受理费,但一审法院可置国务院规定不顾仍全额收取上诉人的反诉费用,真不知其用意何在?!综上,上诉人强烈要求二审能够履行监督下级法院的职能,纠正一审法院上述错误做法!

据此,请求二审法院撤销原判,发回重审或对一审判决直接予以改判,支持上诉人的上诉请求。

此致

福建省高级人民法院

上诉人:XXX

日期:

  

二、执行异议申请书

申请人:__________________________________________________________(基本情况)

请求事项:

______纠纷一案,业经人民法院两审终审判决,与______年______月______日送达生效,进入执行程序。

讼争标的______,系______,人民法院判决______,剥夺了我的_______权利,特提出异议。请求人民法院处

理好______纠纷问题后再予执行。

事实和理由:__________________________________________________________________

________________________________________________________________

(写明案件的经过、事情起因、争讼标的及法院判决的结果等)

此致

________________人民法院

申请人:_______________

______年______月______日

三、法院判决不执行的后果有哪些

法院的判决是赋予国家强制力的,你应该主动履行。如果不履行有三个后果:

1、由人民法院强制执行;执行措施很多,可以对你的住宅进行搜查,包括拍卖、变卖、扣押你的财产,冻结你的银行帐户,还可以查封你的住宅。

2、如果拒不执行,法院可以处于15日以下拘留1000元以下罚款,并且可以重复适用。

3、拒不执行法院生效的法律文书,情节严重的,就触犯了刑法第三百一十三条,构成了拒不执行判决、裁定罪,会判三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。

就算经过了以上处罚,行为人还是要承担赔偿责任,除非永远没有可供执行的财产,如果只是暂时没有可供执行的财产,法院会中止执行,等到行为人有财产可以执行的时候,法院就会恢复执行。



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